En lo que respecta al cultivo compartido que se lleva a cabo por los miembros de clubes o asociaciones, la jurisprudencia se encuentra dividida. La línea mayoritaria señala que el cultivo compartido se distinguiría de los actos de consumo compartido en un aspecto determinante: mientras el consumo compartido se caracteriza por el consumo de droga en un momento episódico, el cultivo compartido supone y exige una cierta permanencia, ya que se desarrolla durante un cierto tiempo, su producto se reparte entre los partícipes, sin que exista un consumo colectivo puntual. Ello convertiría la conducta en típica (ilegal).
Fases para la obtención del producto terminado
Antes de la obtención del producto terminado, la materia prima pasa por diferentes procesos destacando la doctrina los siguientes:
- obtención de la droga a partir de las plantas mediante un proceso mecánico o químico, resultando de este proceso un producto natural todavía no apto para ser consumido;
- producción de droga en laboratorios, profesionales o caseros, a través de procesos químicos, no siendo necesariamente el producto obtenido apto para el consumo, al igual que en el caso anterior;
- preparación de la droga, consistente en la unión de varias sustancias por medio de un proceso químico o mecánico para la obtención de la sustancia estupefaciente (por ejemplo, mezclar la heroína con etanol);
- depuración de las sustancias extrañas que pudiera contener;
- transformación de la droga, entendiendo por tal la obtención de nuevos estupefacientes con propiedades diferentes a partir de un procedimiento químico o mecánico;
- manipulación para transformar la sustancia sin modificar sus propiedades (confección de pastillas de hachís).
Con el objeto de determinar cuándo la posesión está dirigida al consumo propio -siendo, por tanto, atípica (legal)- o tiene por objeto promover, favorecer o facilitar el consumo de terceros, la jurisprudencia del Tribunal Supremo atiende a una serie de indicios de carácter objetivo, tales como la cantidad de droga poseída y su grado de pureza; las manipulaciones efectuadas sobre la misma; la tenencia de importantes cantidades de dinero de procedencia desconocida o en billetes pequeños o monedas; los útiles o instrumentos intervenidos junto con la droga; el lugar en el que ha sido encontrada y, especialmente, si se encontraba oculta; la actitud del poseedor frente a la policía y si es drogodependiente o, al menos, consumidor, aunque se ha desestimado en casos en que no concurrían, al menos, dos de tales indicios de manera cumulativa.
Respecto de estas conductas recogidas en el tipo básico del delito de tráfico de drogas la jurisprudencia ha establecido que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis , asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. Sí tendría relevancia penal la organización de un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.
Facilitar o promover el consumo de otros constituye el presupuesto de la intervención penal. En este sentido, la incapacidad de controlar el riesgo de difusión inherente a la estructura creada es lo que marcaría la diferencia de estas actividades con los supuestos de consumo compartido, que resultan impunes a partir de la doctrina desarrollada por el Tribunal Supremo. Los responsables crearían una fuente de riesgos incontrolables y reales cuando se distribuyen cantidades de sustancias psicoactivas a un colectivo cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.
Otra línea jurisprudencia exige, sin embargo, que la peligrosidad pueda acreditarse en el caso concreto, alejándose de esta presunción para todos los supuestos. Por tanto, habría un salto cualitativo y no meramente cuantitativo entre el consumo compartido entre amigos o conocidos y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Solo el primer caso se asimilaría al consumo personal.
En consecuencia, no se trataría tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si se trata de una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se presente como modelo autogestionario), o ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal, pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Así, el escaso número de consumidores que adopta este acuerdo de consumo; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de algunos más); unidos a la ausencia de toda publicidad, resultarían conducentes a asimilar las actividades de estas asociaciones a actos de consumo propio y, por tanto, atípicos.
Cantidad de droga
El hecho de que la cantidad de droga que se vende o que se posee sea pequeña determina en ocasiones la atipicidad de la conducta.
En el caso de la posesión ello constituiría un indicio de que su finalidad es el consumo propio, y no el tráfico.
Con el objeto de unificar doctrina, el Tribunal Supremo opera con los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología (INT) para el establecimiento de la dosis de consumo media diaria, así como de la dosis mínima psicoactiva -esto es, aquella que tendría algún efecto sobre el organismo-, considerándose esta última determinante para definir el umbral de la punibilidad (heroína: 0,66 mg; cocaína: 50 mg; hachís : 10 mg; LSD: 20 mcg; MDMA: 20 mg; morfina: 2 mg).
Los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para apreciar la atipicidad en estos casos pueden desglosarse en los siguientes:
- que el sujeto que entrega la droga sea un familiar o allegado, que el destinatario sea adicto;
- que no exista contraprestación de carácter económico;
- que la droga no vaya a llegar a terceros -quedando excluido el riesgo de difusión.; y
- que se trate de una pequeña cantidad.
Esta circunstancia se aprecia igualmente en los supuestos de autoconsumo colectivo o consumo compartido de droga , entre los que se encontrarían ciertas invitaciones o donaciones a un sujeto concreto que tienen lugar por cortesía, sin que exista remuneración a cambio, siempre y cuando se trate de una invitación a una cantidad mínima , se produzcan de manera esporádica , la persona invitada sea adicta (o consumidora) y la droga se consuma en común. Queda englobada aquí la posesión y consumo de droga en un contexto de convivencia (pareja, padres e hijos, compañeros de piso), así como los supuestos en los que una persona se hace cargo de la compra de la sustancia para el posterior consumo por varias personas que han aportado dinero para ello (el denominado «servidor de la posesión»).
En estos casos se exige, para afirmar la atipicidad de la conducta:
- que la droga se encuentre destinada al consumo de aquellos que contribuyeron económicamente;
- que la cantidad no rebase los límites de la dosis de consumo habitual;
- que la droga sea consumida de manera inmediata o en un momento cercano en el tiempo conjuntamente y en lugar cerrado (de manera que no pueda llegar a otras personas); y
- que no exista contraprestación económica.
En relación con la inclusión de los llamados "clubes de cannabis" en esta modalidad atípica de consumo compartido, se exigen los siguientes requisitos:
• Ha de tratarse de agrupaciones constituidas para evitar el recurso al tráfico ilícito como vía de autosuministro, que reúnan a quienes fuesen previamente consumidores habituales, siempre mayores de edad y en pleno uso de sus facultades, estableciendo un período de carencia prolongado desde la incorporación a la agrupación a la adquisición del derecho a compartir la substancia, para evitar el favorecimiento del consumo ilegal por terceros que se incorporen ocasionalmente para el consumo inmediato.
• Se contemplan aquellos supuestos en los que el consumo se lleve a cabo exclusivamente en el interior de la agrupación, es decir en lugar cerrado, como exige la doctrina del consumo compartido. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la posibilidad de compartir, comerciar o difundir la sustancia que se entregue para consumir fuera a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.
• Se circunscribe al consumo de un grupo reducido de adictos, identificables y determinados, por lo que estas agrupaciones no deberían sobrepasar un número limitado de miembros, que en ningún caso debería exceder de la treintena.
• Las agrupaciones no pueden suministrar a sus miembros cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato, sin superar el consumo diario.
El autocultivo debería, en consecuencia, limitarse a una producción que no superara el consumo previsible del número reducido de miembros que integraran la agrupación.
En cuanto a su tributación en el impuesto de sociedades:
El artículo 5.1 de la LIS define el concepto de actividad económica como “la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios”.
En definitiva, las rentas obtenidas por la asociación estarán exentas, siempre que procedan de la realización de su objeto social o finalidad específica y no deriven del ejercicio de una actividad económica.
No obstante, si la entidad realizase actividades que determinasen la existencia de una actividad económica, en los términos definidos en el artículo 5.1 de la LIS, las rentas procedentes de esta actividad estarían sujetas y no exentas, tanto si las operaciones se realizasen con terceros ajenos a la asociación como con los propios asociados.
Por lo tanto, las cuotas satisfechas por los asociados dado que las mismas generan el derecho a percibir una prestación que deriva de una actividad económica no están exentas del Impuesto sobre Sociedades.
Por otra parte, el artículo 111 de la LIS dispone:
“1. La base imponible se determinará aplicando las normas previstas en el Título IV de esta Ley.
2. No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles, además de los establecidos en el artículo 15 de esta Ley, los siguientes:
a) Los gastos imputables exclusivamente a las rentas exentas. Los gastos parcialmente imputables a las rentas no exentas serán deducibles en el porcentaje que representen los ingresos obtenidos en el ejercicio de actividades económicas respecto de los ingresos totales de la entidad.
b) Las cantidades que constituyan aplicación de resultados y, en particular, de los que se destinen al sostenimiento de las actividades exentas a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo anterior.”
El tipo de gravamen aplicable será el 25% con arreglo a lo dispuesto en el artículo 29 y en la disposición trigésimo cuarta, letra i), de la LIS.
