La decisión emitida por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares el 13 de febrero de 2023, en relación con el caso de un empleado despedido por motivos disciplinarios, determinó que el despido no era procedente debido a la falta de cumplimiento del requisito de ofrecer una audiencia previa, como lo establece el artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.
La interpretación de esta sentencia ha generado diversas opiniones en varios Tribunales Superiores de Justicia, y a continuación, vamos a analizar algunas de estas opiniones divergentes.
Sentencias alineadas con el criterio del TSJ de Baleares.
STSJ Extremadura 15 de septiembre de 2023 recurso 326/2023, ha afirmado:
“El texto del artículo 7 está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa. Cuando una persona se ve expuesta a una sanción tan grave como la terminación que puede comprometer su carrera e incluso su futuro es fundamental que pueda defenderse. Este artículo se refiere no sólo a los motivos relacionados con la conducta del trabajador sino también a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como, por ejemplo, el desempeño insatisfactorio, En cambio, no hace referencia al motivo de terminación basado en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, respecto del cual se prevén procedimientos colectivos en los artículos 13 y 14 del Convenio. El artículo 7 establece el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real”.
Sentencias contrarias al TSJ de Baleares
STSJ Cataluña 7 de julio de 2023 recurso 1749/2023 entiende que:
“Cuando se trata de interpretar el alcance de una determinada norma no se puede hacer una lectura sesgada, parcial e interesada de un solo precepto, sino hay que tener en cuenta la norma en su totalidad, y si se hubiere hecho esto, el actor se hubiere dado cuenta que el art. 1 del Convenio 158 también es claro al señalar que lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional. El art. 7 no es de aplicación directa si hay posterior desarrollo normativo interno, y en nuestro caso, ese desarrollo viene en el art. 55.1 y 2 del TRLET, así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato) pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan.
Por tanto, como el TRLET en estos casos no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador como el actor, que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliado a un sindicato, y como además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, a la única conclusión a la que se puede llegar es que empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que entregó al actor la carta de despido comunicándole para que se pudiera defender con plenas garantías de las faltas cometidas que se le imputaban, así como su calificación, por lo que procede rechazar este segundo motivo de nulidad”.
STSJ CyL\Burgos 28 de septiembre de 2023 recurso 576/2023 afirma que:
“Sobre la incidencia de tal precepto del convenio 158 de la OIT en el régimen español del despido disciplinario, ya se ha pronunciado la Sala 4ª del Tribunal Supremo en sendas sentencias de 13.9.1988. La primera, con remisión a sentencias 4, 5 y 24 de noviembre de 1987 y 8 de marzo de 1988, señala que “la forma que establece para el despido disciplinario el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT (EDL 1982/11524), debe ser entendida atendiendo a su verdadera finalidad, que no es otra que garantizar al afectado una posibilidad real de defensa, a través de darle a conocer, en tiempo oportuno, los cargos imputados, excluyendo su alegación intempestiva que impidan preparar la acción impugnatoria” y que “la forma impuesta por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832) cumple ampliamente dicha finalidad, en tanto que exige expresar, en términos de inequivocidad, los hechos en que funda el despido quien lo decide y la fecha de sus efectos, con lo cual se facilita al trabajador la preparación de su defensa que puede hacer valer en trámite conciliatorio, ante instancias administrativas y ante el propio órgano jurisdiccional, y en el contencioso correspondiente, sometido a la prohibición establecida por el artículo 100 de la Ley de Procedimiento Laboral (EDL 1995/13689) , en el que la carga de la prueba de las causas, tempestivamente alegadas, incumbe al empleador. Es claro, por todo ello, que el Convenio 158 de la OIT (EDL 1982/11524), no modifica el régimen formal del despido”, con lo que la sentencia no incurre en infracción legal”.
Sentencias sin posicionarse
STSJ Madrid 28 de abril de 2023 recurso 1436/2022:
“la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Por tanto el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso de autos no determina la calificación del despido como improcedente, como pretende la parte recurrente.
Esto no significa que el incumplimiento del artículo 7 carezca de sanción jurídica, puesto que:
-El derecho de audiencia previa al despido es una obligación que nace ex lege por la existencia de un contrato de trabajo (artículo 4.2.h del Estatuto de los Trabajadores) y su vulneración constituye una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 7.10 del Estatuto de los Trabajadores;
-La omisión de la audiencia previa por el empresario, cuando sea contraria al artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye el incumplimiento de una obligación y por tanto es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil («quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas»), por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento. Específicamente de ello resulta que si el despido es posteriormente declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable. La valoración de ese daño indemnizable llevará a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido. La restauración de la obligación incumplida lleva a situar las consecuencias del despido (la extinción de la relación laboral) en el momento posterior a dicha audiencia, que en ese caso no se habría producido hasta el acto del juicio.
Pero como en este caso se ha confirmado la procedencia del despido en la sentencia, ni la omisión de la audiencia previa al despido convierte el despido en improcedente ni tampoco nace un daño valorable a efectos de fijar alguna indemnización, que por otra parte no se ha reclamado”.
CONCLUSIONES
El artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) se considera lo suficientemente claro y específico para respaldar su aplicación directa, como sostiene el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, basándose en el criterio de la Sala IV, que se refleja en otras sentencias como la del Tribunal Supremo del 28 de marzo de 2023, recurso 471/2020, y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 28 de abril de 2023, recurso 1436/2022.
La existencia de una norma interna que prevé la audiencia previa para ciertos grupos no debería ser razón suficiente para rechazar su aplicación directa, especialmente cuando, según esta normativa interna, la gran mayoría de los afectados por la norma de la OIT se quedarían desprotegidos, lo que va en contra de su propósito de brindar protección.
Dado el carácter fundamental de la terminación del empleo, no es razonable argumentar que la conciliación previa cumple con el requisito del convenio de la OIT, como sostenía la sentencia del Tribunal Supremo del 4 de noviembre de 1987, número 2019, mientras el legislador se encargaba de cumplir con el contenido de dicho convenio. De hecho, en la sentencia de la Sala IV del 8 de marzo de 1988, número 218, al referirse al contenido del artículo mencionado, se afirmaba que el mismo tenía el propósito de:
“introducir una nueva garantía formal junto a las ya existentes en el Ordenamiento español, cuya incorporación a éste puede exigir una adaptación del marco normativo vigente con anterioridad a la recepción del Convenio, adaptación que sólo la Ley puede abordar con la necesaria generalidad y precisión”.
A la vista de todo lo expuesto y considerando las primeras reacciones judiciales ante el enfoque defendido por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, nuestra opinión sobre el cumplimiento legislativo del mandato establecido en el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT es que aún no se ha satisfecho plenamente. Desde nuestro punto de vista, los argumentos que respaldan la adecuación de la legislación a su contenido todavía no pueden considerarse completamente convincentes. Esto es especialmente notorio porque aún no se ha proporcionado una explicación clara de cómo la legislación actual aborda la finalidad explícita establecida en dicho artículo.
El TSJ de Baleares recogió ampliamente en su fundamentación:
“145. El texto del artículo 7 está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa. Cuando una persona se ve expuesta a una sanción tan grave como la terminación que puede comprometer su carrera e incluso su futuro, es fundamental que pueda defenderse. Este artículo se refiere no sólo a los motivos relacionados con la conducta del trabajador sino también a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como por ejemplo, el desempeño insatisfactorio, En cambio, no hace referencia al motivo de terminación basado en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, respecto del cual se prevén procedimientos colectivos en los artículos 13 y 14 del Convenio.
146. El artículo 7 establece el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real”.
Y especialmente relevante es el apartado 150, que recoge una observación hecha en conferencias anteriores a España:
“150. Conviene señalar que el trabajador debe poder defenderse antes de que termine la relación de trabajo. Incluso si el trabajador tiene derecho a entablar un procedimiento después de la terminación, e incluso si la terminación no se considera definitiva hasta que se hayan agotado todas las vías de recurso, es necesario en virtud del artículo 7 que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse antes de darse por terminada la relación de trabajo”.
En nuestra perspectiva, cualquier enfoque doctrinal que argumente la conformidad del marco legal español con el contenido del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT debe centrarse en explicar de qué manera se cumple con su mandato, dado el carácter fundamental de la terminación del empleo. Esto es especialmente relevante cuando, en la situación actual, los trabajadores no tienen la oportunidad de defenderse antes de que finalice la relación laboral, como lo requiere el artículo 7. Hasta que se resuelva este problema, parece que el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (y ahora también el de Extremadura) debería tener prioridad.
Las implicaciones legales del incumplimiento de este requisito formal aún están por determinarse. En contraposición a la opción de buscar una indemnización por daños y perjuicios, como sostiene la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 28 de abril de 2023, recurso 1436/2022, nuestra opinión es que declarar la improcedencia del despido es la alternativa más adecuada, especialmente debido a la gravedad del incumplimiento, que se asemeja a otros incumplimientos formales en casos de despidos disciplinarios.
No obstante, es importante destacar que esta es nuestra opinión, y en última instancia, deberemos esperar a que la Sala IV del Tribunal Supremo unifique su doctrina al respecto.
